| Notes sur l’analyse des textes fondamentaux de la transition
par Maître Matadi Nenga Gamanda in "Zaïre: Une démocratie impossible".(1) Par Silubwe Moke
Bonaventure bonasil@yahoo.com silubwebona@yahoo.com
Au moment où la crise de la société
congolaise ramène en arrière-plan la recherche fondamentale et hypothèque la production
doctrinale scientifique, toutes disciplines confondues, il faut saluer la diligence de
certains intellectuels congolais qui trouvent encore le temps et forcent les moyens pour
laisser aux générations futures certains travaux qui pourront dans le futur servir de
souche de recherche aux scientifiques congolais.
Nous saluons l’exemple de Maître
Matadi Nenga Gamanda pour son livre sur le "Zaïre, une démocratie impossible".
Son apport est d’autant plus important qu’il intervient dans un domaine, le
droit public congolais, dans le quel il est difficile d’écrire sans être taxé de
situationnisme politique. La science du droit en prend nécessairement un coup que seule
une participation active au débat peut combler. Des gens passent des années pour écrire
sans la moindre réactions des collègues de la discipline traitée. L’ouvrage de
Maître Matadi sur la Transition démocratique est une véritable contribution à
l’émergence d’une doctrine congolaise de droit public mise en mal par le
démantèlement systématique et généralisé des moyens congolais d’expression
scientifique.
Il est en effet regrettable de remarquer
l’inexistence des structures congolaises d’expressions scientifiques qui sont le
seul cadre adéquat d’un débat doctrinal public et productif. Privé du débat
public, la recherche fondamentale est devenue un frein pour la dynamique du changement et
du développement au Congo.
Nous publions ci-dessous les observations
que nous avons envoyées à chaud à l’auteur Maître Matadi après lecture de son
ouvrage relatif au régime constitutionnel de la transition. Notre intervention s’est
situé sur le terrain du droit et de la théorétique constitutionnelle et s’est
efforcé d’éviter tout point de vue de la science politique tant il est manifeste
que l’auteur a fait preuve d’une maîtrise presque parfaite de l’ambiance
politique et du comportement des acteurs constitutionnels (le Président de la
République, la Conférence nationale souveraine, le Premier ministre) à l’époque
de la préparation et de l’adoption du texte constitutionnel du 09 avril 1994 relatif
à la transition (2).
En gros, dans son ouvrage
" Zaïre : une démocratie impossible", Maître Matadi s’active
à un contrôle de constitutionnalité des textes fondamentaux de la Transition notamment
l’acte constitutionnel du 09 avril 1994 portant organisation des pouvoirs publics
durant la Transition et la loi n°95-003 du 10 mai 1995 relative à la Commission
Nationale des élections. Il les censure tous, mais ses arguments sur le plan de la
stricte science du droit ne peuvent laisser indifférent le lecteur averti. L’auteur
a soulevé trois thèses qui charpentent tout l’ouvrage :
En premier lieu, il démontre que
l’article 78 de l’acte constitutionnel du 09 avril 1994 (3) était
inconstitutionnel dans la mesure où il limitait l’accès au poste de Premier
Ministre à la seule famille politique distincte de celle du Chef de l’Etat. A cette
thèse nous avons répliqué en gros par un argument méthodologique, car nous ne
comprenons pas la démarche inconfortable de l’auteur qui consistait à rechercher la
constitutionnalité de la constitution ni comment un article de la constitution peut-il
être inconstitutionnel sans violer la souveraineté du pouvoir constituant (I).
En second lieu, il démontre la violation
par le texte constitutionnel du 09 avril 1994 des traités et accords internationaux
ratifiés par le Zaïre alors même que l’article 112 de ce texte (4)
s’est borné à proclamer la suprématie du traité à la loi ordinaire et non à la
constitution elle-même (II).
En troisième lieu, l’auteur
considère la loi n°95-0003 du 10 mai 1995 relative à l’organisation et au
fonctionnement de la Commission Nationale des Elections comme étant inconstitutionnelle
en retenant l’argument essentiel que le législateur a violé le principe
d’égalité en réservant aux deux seules familles politiques (L’Usoral et le
FPC) l’accès à la Commission nationale des élections. Mais l’auteur aurait
dû se contenter d’un argument de textes : dès lors que l’article 120 de
l’acte constitutionnel de la Transition du 09 avril 1994 (5) ordonnait
impérativement la neutralité de la Commission nationale des élections, la suprématie
du texte constitutionnel sur la loi était l’argument suffisant pour constater
l’inconstitutionnalité de cette loi qui politisait la dite Commission (III).
En résumé, notre point de vue est que
l’invalidité juridique du régime des pouvoirs publics durant la transition ne peut
que difficilement être démontrée à travers l’exégèse des textes fondamentaux.
Dans la mesure où l’interprète part du postulat que ces textes ont une existence
juridique, par ce qu’ils ont été simplement publiés, il devient inconfortable de
recourir à l’argumentation de fond pour en contester la validité sans par-là
porter atteinte à la souveraineté présumée de l’auteur de ces textes en
l’occurrence le législateur constitutionnel ou ordinaire.
C’est par un argument de forme,
notamment la régularité de la CNS en tant que législateur ordinaire et pouvoir
constituant, que la doctrine juridique congolaise peut faire l’économie des moyens
pour démontrer l’inconstitutionnalité d’ensemble du régime de la Transition.
L’argumentation juridique de fond qui
consiste notamment à confronter le contenu des textes avec des principes généraux du
droit, est un piège puisqu’elle implique de reconnaître au préalable
l’existence des textes contestés. L’inexistence est certainement en droit le
moyen d’invalidation le plus court et le plus efficace du régime de la transition.
Comme le pensait l’abbé
Sièyes, "la nation n’est pas soumise à une constitution". De sorte
qu’un peuple a toujours le droit de revoir sa constitution et qu’une
génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures. Car, "il est
contre la nature du corps que le Souverain s’impose une loi qu’il ne puisse
enfreindre, ni ne peut y avoir nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le corps
du peuple, pas même le contrat social"(JJ Rousseau, "Contrat Social",
cité in Duguit, "Les transformations du droit public", P. 29) Mais la
participation de la nation à l’adaptation de ses lois fondamentales ne peut
s’affranchir des formes obligatoires de représentativité du peuple sans mettre en
cause la validité de ces lois. En définitive, le droit (comme l’histoire) peut donc
se contenter de la nature juridique de la CNS pour porter son jugement de valeur sur les
textes fondamentaux de la Transition.
Voici intégralement les observations que
nous avions transmises à l’auteur au sujet de "Zaïre : une démocratie
impossible" :
I.
Sur le caractère inconstitutionnel de l’article 78 de l’Acte constitutionnel de
la transition.
Dans le premier chapitre, vous démontrez
d’une part la contradiction in se du texte constitutionnel à travers la violation
par l’alinéa 1 de l’article 78 de l’Acte constitutionnel du 09 avril 1994
tant du préambule, des autres articles de l’Acte constitutionnel que des traités et
conventions internationaux ratifiés par le Zaïre(A). L’inconstitutionnalité
de cette disposition ne peut néanmoins être tirée de cette contradiction sans dommage
pour la souveraineté présumée du pouvoir constituant ni handicap sur le plan de la
théorétique constitutionnelle (B).
A. L’alinéa 1 de
l’article 78 est entaché de contradiction manifeste tant à l’égard des
diverses dispositions de l’Acte constitutionnel que des traités ratifiés par le
Zaïre.
1.Votre analyse sur l’existence
d’une contradiction de l’alinéa 1 de l’article 78 avec le préambule et
les autres articles de l’Acte constitutionnel ne mérite aucune critique.
En effet, il est manifestement contraire
au principe d’égalité en général et à celui particulier d’égal accès des
zaïrois aux emplois publics que le fait de réserver le poste de Premier ministre à
"la famille politique à la quelle n’appartient pas le Chef de l’Etat",
sans exclure de jure et de facto les autres zaïrois non affiliés à une famille
politique.
Cette discrimination en raison des
convictions politiques s’oppose aux dignités, places et emplois publics auxquels ont
droit tous les zaïrois sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs
talents.
Elle vaut aussi, il faut le souligner,
pour les zaïrois se proclamant de la famille du Chef de l’Etat. Car, c’est
logiquement ces derniers qui sont les premiers visés par l’alinéa 1 de
l’article 78 et donc les principales victimes de la discrimination dont vous faites
brillamment la démonstration de non conformité avec les autres dispositions du texte
constitutionnel.
2. La même remarque vaut pour la
violation par cet alinéa 1 de l’article 78 des traités ratifiés par le Zaïre.
La contradiction est certaine. Mais il
n’en résulte nullement l’inconstitutionnalité de l’article 78, alinéa 1.
B. Il n’en résulte pas
l’inconstitutionnalité de l’alinéa 1 de l’article 78.
Deux remarques distinctes ici.
1. Sur l’inconstitutionnalité de
l’alinéa 1 de l’article 78 au regard du préambule et des articles 5, 10, 11,
27 de l’Acte constitutionnel de la transition.
Sur le pan strictement théorétique et
méthodologique, votre démarche semble inconfortable dans la manière dont vous posez au
départ la problématique. En effet, vérifier la constitutionnalité d’une
disposition de la Constitution - en l’espèce l’article 78 alinéa 1 de
l’Acte constitutionnel de la transition - équivaut à rechercher "la
constitutionnalité de la Constitution", ce qui paraît être une démarche quelque
peu antinomique.
En effet, l’acte constitutionnel se
suffit à lui-même en tant que norme fondamentale. Conformément d’ailleurs à la
théorie kelsénienne de la pyramide des normes à la quelle vous faites allusion (p.65),
les normes appartenant au même niveau de la hiérarchie pyramidale ont valeur juridique
équivalente. De sorte que, le conflit entre normes de niveau identique ne saurait être
réglé par la nullité de l’une par rapport à l’autre mais par une exégèse
de l’intention du constituant à l’origine de la contradiction.
S’agissant de la violation par le
constituant - ici la Conférence Nationale Souveraine - de ses propres dispositions,
c’est l’intention de ce dernier, à travers l’analyse des travaux
préparatoires du texte constitutionnel, qu’il faut rechercher pour savoir si le
législateur constitutionnel a entendu déroger ou non au principe d’égalité des
zaïrois devant les dignités, postes et emplois publics.
Or, l’examen tant de l’exposé
des motifs que des travaux préparatoires montrent clairement que le constituant, en
l’espèce la CNS avait entendu déroger au principe d’égalité et mettre fin
pendant la transition au monopole politique du Parti-Etat MPR, en organisant la
bipolarisation du pouvoir exécutif et le partage équitable du pouvoir entre les deux
familles politiques. La conférence nationale avait entendu donc respecter le compromis
politique qui était d’organiser une cohabitation fermée du pouvoir exécutif
partagé entre le FPC et l’USOR en excluant les autres courants politiques .
Il y a ici dérogation au principe
d’égalité en raison de la particularité de l’objet- en l’occurrence le
poste de Premier ministre. En effet, le principe d’égalité ne s’oppose pas à
une différence de traitement en raison de l’objet de la réglementation ou de la
nature du service public. Ainsi, suivant en cela d’ailleurs l’intention du
constituant- la CNS-, la situation ou la nature particulière du poste du Premier ministre
durant la transition, justifiait un régime particulier appliqué aux conditions de
nomination et d’entrée en fonction de ce dernier.
Mais la légitimité d’une telle
discrimination échappe à notre sens au droit constitutionnel tant il est admis que le
pouvoir constituant a un pouvoir discrétionnaire dans l’exercice de sa mission
d’élaboration du texte constitutionnel. Elle est certes contestable sur le terrain
de la science politique. Mais telle n’est pas la mission du juriste.
Deux approches du droit constitutionnel,
aurait à notre sens mérité une attention particulière:
2. Il aurait fallu approfondir la
question de la légitimité juridique du pouvoir constituant, à travers la
représentativité de la CNS.
C’est la nature juridique de la CNS
qui présuppose la validité de l’Acte constitutionnel. C’est alors la question
de la valeur juridique de l’ensemble de la Constitution de la transition qui serait
posée au de-là même de celle de l’alinéa 1 de l’article 78.
- Il aurait aussi était utile de
sortir de l’impasse de la constitutionnalité de la constitution qu’implique la
confrontation de l’article 78 avec les autres dispositions du même texte, en
recherchant si la nature du pouvoir constituant en l’espèce ne limitait pas
matériellement son pouvoir de législateur constitutionnel.
Selon une doctrine largement connue, il
existe un fond des principes fondamentaux qui s’imposent au texte même de la
Constitution. L’école de la supraconstitutionnalité considère en effet qu’en
dépit de sa solennité et de sa qualité de norme fondamentale la Constitution écrite ne
doit pas déroger ni s’opposer à certains principes constitutionnels fondamentaux
qui ont valeur supraconstitutionnelle.
Sont ainsi supraconstitutionnels ceux qui
sont corollaires à l’existence même de l’Etat en tant que sujet de droit
international . Il en est ainsi du principe de la souveraineté de la puissance étatique,
ou des certains principes incarnant les monopoles irréductibles de l’Etat comme la
non concurrence faite à l’Etat sur son jus belli ou le principe de la justice
publique et non privée.
La souveraineté du constituant est donc
limitée matériellement par ce bloc de supraconstitutionnalité. Mais cette limitation
matérielle n’implique pas l’intangibilité des principes supraconstitutionnels
mais a simplement des conséquences sur la nature du pouvoir constituant compétent pour y
porter atteinte ou y déroger.
Ainsi les matières
supraconstitutionnelles telle la souveraineté nationale ne peuvent être mises en cause
que par le pouvoir constituant originaire, en l’espèce le peuple saisi par
référendum.
Mais située dans la hiérarchie
constitutionnelle, le principe d’égalité dont porte atteinte l’article 78 de
l’Acte constitutionnel de la transition n’a pas valeur supraconstitutionnelle.
La CNS en tant que législateur constituant (et non pouvoir constituant originaire) avait
donc pouvoir discrétionnaire pour y déroger ou y porter atteinte.
La supraconstitutionnalité me semble la
seule théorie adéquate pour confronter une Constitution avec elle-même. Car, en droit
la contradiction ipse et in se du texte constitutionnel est une dérogation et non une
cause de nullité.
La violation des traités ou conventions
internationaux par le texte constitutionnel n’est pas non plus une cause de nullité
de la disposition constitutionnelle en cause.
II.
Sur la validité de l’alinéa 1 de l’article 78 au regard des traités et
accords ratifiés le Zaïre.
Théoriquement, on ne peut sans inverser
la hiérarchie des normes subordonner la validité d’une disposition
constitutionnelle à sa conformité au traité ou accord international. L’article 112
de l’Acte constitutionnel est sans ambiguïté sur la place du traité dans
l’ordre juridique interne zaïrois de la transition. Il proclame en effet, sous
réserve de réciprocité, la supériorité du traité sur la loi.
Ce qui implique non seulement la
supralégalité du traité mais aussi son infraconstitutionnalité. Toute contradiction
étant théoriquement impossible entre deux textes de niveaux distincts, les conflits se
règlent par le respect de l’ordre de préséance des normes en cause dans
l’ordre juridique. Or, le traité n’est pas supérieur à la constitution.
Le fait que l’article 113 de
l’Acte constitutionnel subordonne la ratification ou l’approbation des traités
contraires à l’Acte constitutionnel à la révision de ce dernier n’implique
nullement l’équivalence ou la supériorité du traité à la Constitution. Il se
justifie par la volonté du législateur constitutionnel d’assurer le respect des
engagements internationaux par le Zaïre tout en permettant d’éviter
l’incohérence de l’ordre juridique interne avec l’ordre international pour
l’avenir.
Quant aux traités déjà en vigueur,
l’adoption d’une disposition constitutionnelle les contredisant - ici
l’article 78 - trouve son fondement dans la souveraineté du pouvoir constituant,
souveraineté qui implique son pouvoir discrétionnaire à déroger ou contredire ses
propres articles.
En gros, voilà les remarques strictement
scientifiques que suscite la lecture du chapitre concernant la validité de l’article
78 de l’Acte constitutionnel du 09 avril 1994. Nous pensons en conclusion que vous ne
justifiez pas assez de la supraconstitutionnalité des visas qui fondent la non validité
de cette disposition. L’inexistence de la CNS en tant que pouvoir constituant
représentatif suffit à notre sens pour disqualifier l’Acte constitutionnel qui en
émane.
Le présent cadre de réflexion ne me
permet pas de développer longuement les thèses qui sont les miennes sur la nature de la
CNS.
Assemblée révolutionnaire ? Nous
ne le pensons pas. A moins de considérer comme révolution les violations de la
Constitution en vigueur et les troubles divers à l’ordre public qui ont suivi le
discours du Président Mobutu le 24 avril 1990. Parlement sui generis ou séminaire de
réflexion, le pouvoir constituant de la CNS n’a en tous cas à notre sens aucun
fondement juridique. Sa fusion avec l’ancien parlement du MPR n’a fait que
renforcer le caractère atypique des institutions de la transition et compliquer toute
tentative de classification théorique.
Nous serons plus complet en ajoutant que,
devant la difficulté d’un tel exercice qui était de démontrer la nullité
juridique d’une norme constitutionnelle, nous aurions cherché à confronter
l’article 78 alinéa 1 avec le régime parlementaire qu’impliquent les articles
91 et 92 de l’Acte constitutionnel relatifs à la responsabilité du Gouvernement
devant le Haut-Conseil de la République-Parlement de transition(HCR-PT).
En subordonnant en effet la nomination du
Premier ministre à son appartenance à la famille politique distincte de celle du Chef de
l’Etat, l’article 78 alinéa 1 portait gravement atteinte au principe propre au
régime parlementaire de la coïncidence des majorités gouvernementale avec les
majorités parlementaires. Ce principe appliqué dans toute les démocraties
parlementaires veut que le Chef du Gouvernement représente la coalition politique
majoritaire à l’Assemblée qui a le pouvoir de sanctionner le Gouvernement en
l’obligeant à démissionner.
Cette symétrie entre la majorité
parlementaire et la majorité Gouvernementale est une directive impérative pour le Chef
de l’Etat en régime parlementaire dans sa mission constitutionnelle de nomination du
Chef du Gouvernement.
C’est aussi une règle de bon sens
que de ne pas désigner comme Premier ministre celui qui n’a pas la majorité à la
Chambre . Le fait qu’il n’appartienne pas la famille du Chef de l’Etat
comme l’indique l’article 78 peut en effet, si l’on ne doit pas en plus
tenir compte de sa majorité à l’Assemblée, entraîner un blocage des pouvoirs
exécutif et législatif; car, c’est une double cohabitation qui serait alors
organisée entre d’une part le Chef de l’Etat et le Premier ministre, par
principe issus de familles politiques distinctes, et d’autre part entre
l’Assemblée et le Premier ministre si ce dernier, à l’instar du Gouvernement
Kengo, ne dispose pas à la chambre d’une majorité suffisante pour gouverner.
Il faut en définitive interpréter
l’alinéa 1 de l’article 78 en liaison avec les dispositions propres au régime
parlementaire de l’alinéa dernier du même article 78.
En prévoyant dans l’alinéa dernier
de l’article 78 l’investiture obligatoire du Premier ministre et de son
Gouvernement, "dans les quinze jours qui suivent la nomination du Gouvernement...
devant le HCR-PT... à la majorité absolue des membres...", la CNS a imposé
implicitement mais certainement au Président de la République une deuxième condition,
celle - en plus de l’appartenance à la famille politique de l’opposition - de
justifier si non de constituer une majorité parlementaire.
Or, c’est ici qu’apparaît
l’erreur manifeste d’appréciation de la CNS en tant que pouvoir constituant:
l’obligation constitutionnelle pour le candidat Premier ministre d’être de la
famille politique distincte de celle du Président de la République n’a pas
d’intérêt pratique si l’entrée en fonction de l’équipe gouvernementale
est subordonnée, conformément à l’alinéa dernier de l’article 78, à
l’existence d’une majorité parlementaire favorable au Gouvernement. Ce qui rend
donc fantaisiste sinon inopérant l’alinéa 1 de l’article 78.
Sur ce point, les trafic d’influences
et le vagabondage politiques qu’a suscité l’épisode d’investiture du
Gouvernement Kengo est riche d’enseignement sur, en fin de compte, le caractère
essentiellement pléthorique de l’alinéa 1 de l’article 78.
III.
Sur la constitutionnalité de la loi n°95-003 du 10 mai 1995 relative à
l’organisation et au fonctionnement de la commission nationale des élections.
La violation de l’Acte
constitutionnel est manifeste. En effet, en partageant la Commission nationale des
élections entre les deux familles politiques, l’article 8 de cette loi porte
atteinte à l’autonomie et à la neutralité de la Commission nationale des
élections expressément exigées par l’Acte constitutionnel dans son article 120. Ce
dernier dispose en effet qu’ "il est institué une Commission Nationale
des Elections, autonome, neutre et dotée de la personnalité juridique".
Cette violation de la du principe
d’égalité est plus flagrante que celle de l’article 78 qui avait au moins la
mesure d’exclure le Premier ministre de la famille politique du Chef de l’Etat
sans expressément limiter à deux la notion de famille politique. Or, l’article 8 de
la loi électorale limite à deux la notion de famille politique.
En vertu donc du principe de la
suprématie de la Constitution, la contradiction de l’article 8 de la loi n° 95-0003
du 10 mai 1995 avec l’Acte constitutionnel l’entache manifestement
d’inconstitutionnalité.
Silubwe Moke Bonaventure bonasil@yahoo.com silubwebona@yahoo.com
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(1) Maître Matadi Nenga Gamanda,
"Zaïre : Une démocratie impossible", Centre Protestant d’Editions et
de Diffusions, BP 11398 Kinshasa 1, 1997.
(2) Loi constitutionnelle du 09 avril 1994
portant organisation des pouvoirs publics durant la Transition, Journal Officiel 35 ème
année numéro spécial 1994.
(3) L’article 78 de l’acte
constitutionnel du 09 avril 1994 dispose :
" Le Premier Ministre est le chef du
Gouvernement
Il est présenté, après concertation
avec la classe politique, par la famille politique à la quelle n’appartient pas le
Chef de l’Etat, dans les dix jours à compter de la promulgation du présent acte.
Passé ce délai, le Haut Conseil de la
République-Parlement de Transition se saisit du dossier.
Il est nommé ou investi, selon le cas,
par ordonnance du Président de la République.
Le Premier Ministre propose pour
nomination les membres de son Gouvernement au Président de la République, conformément
à l’article 81, du présent Acte.
Dans les quinze jours qui suivent la
formation du Gouvernement, le Premier Ministre présente son équipe et son programme
devant le Haut Conseil de la République-Parlement de Transition pour un contrôle de
conformité qui donne lieu à l’investiture ou non de son Gouvernement.
Celle-ci est acquise à la majorité
absolue des membres qui compose le Haut Conseil de la République-Parlement de
Transition".
(4) L’article 112 de l’Acte
constitutionnel du 09 avril 1994 dispose :
"Les traités et accords
internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord, de
son application par l’autre partie".
(5) L’article 120 de l’acte
Constitutionnel du 09 avril 1994 dispose :
"Sans préjudice des dispositions de
l’article 59 du présent Acte, il institué une Commission Nationale des Elections,
autonome, neutre et dotée de la personnalité juridique". |
